За сто первый метр, или Как предприниматели нарушителями стали…

В этом году список юридических лиц области пополнило очередное общественное объединение — «Союз предпринимателей «РИСК». А объединила его участников общая проблема — в связи с изменениями в законодательстве владельцы магазинов, торгующие алкогольной продукцией по законной лицензии, попали в списки нарушителей закона, поскольку их торговые точки расположены на расстоянии менее сотни метров от школ и детских садов. И теперь часть из них по определению суда лишена права получать прибыль от одной из доходных статей современного продуктового рынка. А всех членов объединения мучают два вопроса: почему санкция применяется к тем, кто получил лицензию до принятия закона, и почему при этом применяется она все-таки не ко всем, кто неожиданно для себя стал нарушителем, а в соответствии с каким-то списком?

Оградили, как могли

Для того чтобы казахстанская молодежь вела здоровый образ жизни, одних призывов заниматься спортом, не пить и не курить недостаточно. Ограничения по возрасту, с которого разрешается приобретать спиртное, также не спасают — изобретательная молодежь всегда найдет поддержку в лице если не продавца, которые в послед нее время боятся нарушать закон, то старшего друга. Но и это еще не все. Есть в действующем Законе РК «О государственном регулировании производства и оборота алкогольной продукции» еще одно требование, запрещающее торговать спиртным не только в детских учреждениях и организациях образования, но и на прилегающих к ним территориях в радиусе ста метров. Конечно, мера позволяет избавить психику юных Казахстанцев от созерцания лиц рабов зеленого змия, блаженно расположившихся в пивнушке неподалеку от школы или прямо под детсадовским забором, однако ту же картину они могут не раз встретить по дороге домой и в любом другом районе города или поселка. Ведь нашим гражданам в состоянии алкогольного опьянения выдумки не занимать: то невеста пе ред свадьбой «обмывает» новое платье, а потом прямо в нем падает посреди улицы, не добравшись до дому, то на глаза полицейским попадается обнаженная дама, прикрывающаяся пакетиком. В общем, творит наш народ и вытворяет в меру своей культурности и невзирая на то что поблизости могут оказаться дети. И вынос магазинов с покупателями-алкоголиками за сто первый метр не спасет ребенка от примера пьющих родителей и соседей, рекламы «безалкогольного» пива или «положительных», но пьяных киногероев. Тогда уже и казахстанцев, не достигших 21 года, нужно от большей части взрослого на селения изолировать, и добрую часть фильмов запретить или «подрезать». Ну, а для подростков, желающих купить спиртное, расстояние в сто метров, как говорится, не проблема, лишь бы удалось найти поддержку в лице более старших товарищей. И хоть колючей проволокой магазины оградите — не поможет: если очень сильно захотят, то найдут лазейку. А законопослушные продавцы не продадут бутылку водки мальцу, где бы магазин ни находился.

Зато для предпринимателей эта «стометровка» стала настоящей головной болью, как в нашей области, так и в других регионах страны.

Во-первых, большая сложность по началу заключалась в том, как измерять этот стометровый радиус: то ли от крыльца, то ли от забора. В настоящее время принято считать, что от границы территории. А плотность застройки в городе во многих районах такова, что «стометровками» можно охватить целые кварталы. Да и в селах зачастую все магазины, как и школы, компактно располагаются в центре. Другой мо мент-это на карте местности расстояние может быть менее ста метров, сквозь другие здания и заросли кустов, а реальный путь может оказаться в разы длиннее дороги к магазину, рас положенному на расстоянии, скажем так, ста одного метра. Во многих городах предприниматели уже прозвали «стометровку» лазейкой для коррупции.

Во-вторых, в ряды нарушителей могут попасть и те, кто открывал магазин вдали от мест скопления школяров. Торговал магазин шаговой доступности спиртным, ни одно учебного заведения поблизости не было, и вдруг во дворе построили долгожданный детский сад, к великой радости сотен родите лей. Получается, предприниматель поневоле стал нарушителем? Человеку нужно выплачивать кредиты, зарплаты, налоги, а его лишают права продавать то, что приносило значительную часть прибыли. Кстати, пред приниматели сетуют на то, что продажи алкогольных напитков в последнее время значительно снизились, и не могут понять, почему проверяющие объясняют рост преступности в состоянии алкогольного опьянения, в том числе и среди несовершеннолетних, нарушениями все того же стометрового радиуса.

Кроме того, предприниматели уже ознакомились с новым законопроектом, в котором о стометровке и речи нет. Достаточно лишь работать по лицензиии не продавать спиртное тем, кому еще нет 21 года. Но пока закон не принят, часть предпринимателей успеет пострадать, и что самое возмути тельное для тех, кто не прошел проверку стометровкой, возможно, это будут не все, кто сегодня продает спиртное в запретном радиусе, а те, кому, как говорится, просто не повезло с рас положением в некоем списке…

В поисках справедливости

Когда начали появляться первые предписания об устранении нарушений законности, связанные с реализацией алкоголя вблизи от учреждений образования, предприниматели и объединились в «РИСК», чтобы совместно отстаивать свои интересы. Дружно искали равенства и справедливости, взывая к букве закона, забрасывали письмами госорганы различного уровня, но так и не добились желаемого результата. А тем временем выносились приостановления о приостановлении лицензий у ряда предпринимателей. В августе борцы за справедливость ре шили обратиться в последнюю инстанцию — к Президенту РК Нурсултану Назарбаеву. В этом письме — все подробности истории со стометровкой и веские аргументы борцов за справедливость и равенство (текст обращения приводится в оригинале):

«Уважаемый Нурсултан Абишевич!

В городе Петропавловске Северо-Казахстанской области происходят странные события. Органы прокуратуры, вынеся разумное предписание по устранению нарушений законности на имя начальника налогового департамента по СКО, в итоге нарушают законные права предпринимателей

…29 апреля 2011 года, за подписью прокурора города Петропавловска К. Ибраева, выносится представление об устранении нарушений законности по пресловутой стометровке. В данном предписании из-за того, что выявлен рост преступности, делается странное умозаключение: «При этом далеко не последнее место оснований, способствующих значительному росту (преступлений, совершенных в состоянии алкогольного опьянения среди несовершеннолетних), служит реализация алкогольной продукции в радиусе ста метров от ограждений детских учреждений и организаций образования». Анализ работы предпринимателей показывает снижение оборота продажи алкогольной продукции в так называемых магазинах «шаговой доступности» до двух раз за последний год…

Данное представление вынесено после проведения проверки, проведённой прокуратурой с привлечением специалистов налогового департамента по СКО, ДГП «Государственный научно-производственный центр земельных ресурсов и землеустройства». Вы явлены 105 субъектов частного предпринимательства, реализующих алкогольную продукцию в радиусе ста метров, в действиях которых усматриваются признаки правонарушения, пред усмотренного п.8 ст. 163 КоАП РК.

Данный пункт гласит: «реализация алкогольной продукции в детских учреждениях, организациях образования и на прилегающих к ним территориях в радиусе ста метров влечёт приостановление действия лицензии».

Получается странная ситуация. По неофициальным данным, количество таких магазинов, в связи с расширительным толкованием (от границ ограждения объектов торговли до границ ограждения детских учреждений, организаций образования) может вообще возрасти до 200 магазинов! Но это практически половина предпринимателей, которым принадлежат стационарные магазины! Нецелесообразность стометровки и главное — вопросы её применения — вызывает тысячи нареканий и вопросов. Как оказалось, самого списка 105 магазинов в природе не существует, существует черновой вариант. Наши по пытки получить эти списки законным путём игнорируются. А это прямой по вод для коррупционных преступлений. Есть возможность решить вопрос за деньги. И размахивать этим списком как дубиной. Можно вычеркнуть кого то, вписать, передвинуть вверх по списку, опустить ниже… Кроме того, по логике прокуроров, главными виновниками роста преступности при отсутствии ста метров должны быть те, кто больше реализует спиртного, а это супермаркеты, торговые дома, довольно известные в нашем городе. Почему их не трогают? Где равенство субъектов предпринимательства? У них тоже нет «стометровки»! Более того, налоговый комитет продолжает выдавать лицензии при отсутствии ста метров (в городе эти объекты общеизвестны, любой проверяющий может это узнать).

Сами проверки прокуратуры прошли без участия самих предпринимателей, акты замеров также проводились без участия предпринимателей. При этом замеры производились ещё в феврале в соответствии с квалификационными требованиями, т. е. от объектов торгов ли, а не наоборот, как прямо указано в статье Административного кодекса. Отсутствие ста метров не влечёт автоматического наличия состава административного правонарушения, пред усмотренного ч.8 с. 163 КоАП РК. Необходимо наличие состава административного правонарушения. Вынесенные постановления о наложении взыскания в виде приостановления лицензии сроком на шесть месяцев в отношении пяти предпринимателей обжаловались в суде (этот процесс пытаются поставить на поток, с последнего процесса мы вынуждены были уйти, так как наши доводы, наши ходатайства полностью игнорируются, «процессы» длятся 40 минут). Однако с учётом мнения прокуратуры, которая, естественно, участвовала в рассмотрении жалоб, административный суд встал на её сторону. Рас смотрение данных жалоб происходило односторонне, предприниматели и их представители были с одной стороны, с другой стороны — налоговый департамент, прокуратура и суд. Силы явно не равны…

Прокуратура сама проверяет, сама контролирует исполнение своих представлений, сама делает заключение о законности опротестования постановлений налогового комитета в суде. При этом только прокуратура в случае отрицательного результата может обжаловать решения судьи. Какой судья пойдёт на это?

Не вдаваясь в юридические тонкости, укажем несколько ключевых юридических доводов:

1. У предпринимателей на руках имеется лицензия, выданная в ноябре—декабре 2007 года, в связи с заменой лицензии, связанной с отнесением пива к алкогольной продукции. Как правило, лицензия имелась и до этого. Данная ГЕНЕРАЛЬНАЯ лицензия действующая, является документом и соответствующим образом не признана недействительной. Согласно ст. 9 Постановления Правительства от 23 августа 2007 N 731 «Лицензиар осуществляет установление соответствия заявителя квалификационным требованиям при выдаче лицензии и (или) приложения к лицензии на хранение, оптовую и (или) розничную реализацию алкогольной продукции». Выданная лицензия свидетельствует о соответствии квалификационным требованиям, которые проверялись ЛИЦЕЗИАРОМ. Проверять на соответствие квалификационным требованиям — функциональная обязанность лицензиара, а не предпринимателя. При этом ни объекты образования, ни магазины за это время не сдвинулись ни на метр. Частями 1 и 3 ст. 13 КоАП РК установлено, что физическое лицо под лежит административной ответственности только за те нарушения, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, т. е. административная ответственность за невиновное причинение физическим лицом вреда, не допускается.

Какая вина может быть у предпринимателя, реализующего спиртное, если государство в лице лицензиара признало это право за ним? Почему ответственность перелагается на плечи предпринимателей?

2. В соответствии со статьей 605 КоАП РК по делу об административном правонарушении наличие события административного правонарушения под лежит доказыванию. Между тем факт реализации алкогольной продукции не установлен и не доказан. Типовая запись в актах проверки налогового департамента «на прилавке находится алкогольная продукция с ценниками, значит, производится реализация». Но по закону нахождение продукции на при лавке не является реализацией, т. е. это подлежит доказыванию. Довод, что налоговый департамент не может производить контрольные закупы, несостоятелен.

3. Ч.8 ст. 163 относится к длящимся правонарушениям. Согласно п. З ст.69 КоАП РК «лицо не подлежит привлечению к административной ответствен ности по истечении двух месяцев со дня обнаружения административного правонарушения. Двухмесячный срок истёк.

4. Введение ч.8 ст. 163 КоАП РК в действие произошло с 7 июля 2010 года. Считаем применение данной статьи невозможным к отношениям, возникшим до данной даты. Кроме того, со гласно ст.6 КоАП РК, „Закон, устанавливающий или усиливающий ответственность за административное правонарушение или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего право нарушение, обратной силы не имеет“.

Правительство РК планирует принять новый Закон о реализации алкогольной продукции, в проекте закона „стометровка“ отсутствует.

Предприниматель, мать двоих детей К., со слезами на глазах объясняла судье своё положение. Четыре семьи живут от прибыли с одного магазина, у неё два кредита, квартира заложена. Приостановление лицензии фактически обрекает её на лишение собственности, нищету. И это только один из примеров. У каждого предпринимателя своя история.

Вопросы справедливости и законности очень важны. Предприниматели готовы участвовать во всех важнейших начинаниях и поддерживать антиалкогольную кампанию. Однако нельзя, борясь за интересы одних, игнорировать интересы других. Очень плохо, когда бьют по рукам, особенно когда считаешь, что ты прав. А то действительно получается — прав тот, у кого больше прав. Предприниматели активно обсуждают сложившееся положение. И все спрашивают —ЗА ЧТО? В открытую говорят — плетью обуха не перешибешь. Многие вынуждены выставить магазины на продажу, другие ищут возможности для выезда, в том числе и в другие страны. Хотя имен, но эти люди в самые трудные времена нашли силы и средства, чтобы не толь ко выжить, но и создать новые рабочие места, платить налоги…

Если выявлены нарушения, нужно спросить именно с выдававших лицензии.

Ваша позиция по отношению к малому бизнесу, Ваша поддержка вселяет надежду на прекращение произвола по отношению к предпринимателям. Прокуратура находится в Вашем непосредственном подчинении. Мы не требуем себе привилегий, не пытаемся уйти от ответственности — мы просим разобраться, мы просим СПРАВЕДЛИВОСТИ. Материалов много, готовы предоставить по первому требованию».

Парадоксальный пример

Предприниматели не теряют надежды на то, что защитят свои права. Тем более что в Казахстане имеются прямо противоположные прецеденты. Так, вес ной по протестам прокурора города Уральска в специализированном административном суде отменены семь постановлений о привлечении к административной ответственности индивидуальных предпринимателей. Основанием привлечения к административной ответственности послужила реализация им алкогольной продукции на прилегающих к детским учреждениям, организациям образования территориях в радиусе менее ста метров.

По одному из семи фактов на сайте Генеральной прокуратуры РК сообща лось следующее: «Данное постановление вынесено незаконно, так как согласно ст.2 КоАП РК основанием административной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава правонарушения, предусмотренного в особенной части настоящего Кодекса. Частями 1 и 3 ст. 13 КоАП РК установлено, что физическое лицо подлежит административной ответственности только за те нарушения, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, т. е. административная ответственность за невиновное причинение физическим лицом вреда, не допускается. Как следует из материалов административного дела, ИП Патчагулова А.С. занимается реализацией алкогольной продукции в магазине по ул. Гагарина, 36–2, на основе лицензии, выданной 30.05.2008 года

Управлением предпринимательства и промышленности ЗКО. Между тем в ходе тематической налоговой проверки на основании предписания от 30.11.2010 года установлено, что рас стояние от территории СОШ № 32 до магазина „Еда“ составляет 48 метров. В связи с чем, вышеуказанным постановлением деятельность ИП Патчагуловой А.С. была приостановлена. При этом полученная ИП Патчагуловой А.С. лицензия на занятие розничной реализацией алкогольной продукции в магазине по адресу: ул. Гагарина, 36/2, в установленном законом порядке не признана незаконной». По аналогичным основаниям отменены постановления о наложении административных взысканий и в отношении других шести представителей МСБ.

В ближайших номерах «Недели СК» мы еще вернемся к данной теме, а пока ждем ваших комментариев по адресам: г. Петропавловск, ул. Кошукова, 5, редакция газеты «Неделя СК».

Инна НАГМЕТОВА,
31-07-97,
nedelvask@mail.ru

Комментарий юриста

Павел АФАНАСЬЕВ юрист, старший преподаватель кафедры юриспруденции С К ГУ им. М. Козыбаева:

«Очень много нареканий, подчас вполне об основанных, вызывало в последнее время у многих предпринимателей применение Закона РК „Об обороте алкогольной продукции и этилового спирта“. В частности, это касалось и по рядка определения и исчисления этой самой пресловутой „стометровки“ (в первоначальной же редакции Закона речь шла о „пятидесяти-метровке“, т. е. произошло некоторое ужесточе ние). В каждом случае представители уполно моченного органа исчисляли её почему-то по-своему, а точнее — по-разному. Где-то считали по принципу „от крыльца (магазина) до крыльца (учебного или дошкольного заведения)“, где-то „от ограды до ограды“, а где-то и „от ограды до крыльца“. Помнится мне, какое-то значение не так давно имело и то обстоятельство, было ли у учебных и дошкольных заведений, а также у самого предпринимателя — реализатора алко гольной продукции оформлено право земле пользования на прилегающий земельный участок.

Сейчас же вроде бы в применении данного Закона у соответствующих уполномоченных государственных органов появилась опреде лённая ясность: „стометровку“ они измеряют
от ограждений учебных и дошкольных заведе ний. На мой взгляд, это не совсем правильная формула, ведь ограждение может быть уста новлено произвольно и не соответствовать гра ницам и размеру фактически и законно закреп лённого за школой или детским садом земельного участка.

Предприниматели правы в том, что в своем письме обращают внимание Президента РК на наличие у них действующих лицензий, срок-де йствия которых либо вообще не ограничен и не установлен (бессрочные), либо истекает ещё нескоро. Думается, что вся проблема состоит в том, что требования о „стометровке“ никогда ранее не включались, да, наверное, и сейчас не включаются, в перечень квалификационных требований, которым должен соответствовать предприниматель и его объект реализации алко гольной продукции. В квалификационных тре бованиях есть всё: и указание на минимальное число работников, и на наличие определённого оборудования и образования у самого предпринимателя, и требования к оснащению его помещения, которое должно быть и стационарным, и с оборудованной канализацией и т. д. и т. п., вплоть до требований к фундаменту здания и изоляции торговой точки. Но там, оказывается, нет требований о „стометровке“, которое в на шей действительности сегодня явилось самым главным и существенным, А всё это происходит, по моему мнению, из-за отсутствия согласованности в работе разных государственных органов: у прокуратуры своя статистика и свой взгляд на правопорядок, и она устраивает проверки, чтобы не допустить ре альных или мнимых правонарушений, а у департаментов и отделов предпринимательства, промышленности и торговли — своя правда, им надо постоянно увеличивать количество и показывать рост субъектов малого и среднего биз неса и числа занятого в них населения…

В результате — одни дают разрешения (лицензии) на право торговли, другие же за это привлекают к административной ответственности и штрафу ют предпринимателей. А размеры штрафов, надо сказать, за данное правонарушение существенно выросли, поскольку государство считает данный состав правонарушения чрезвы чайно существенным и общественно опасным. Речь может идти даже об изъятии лицензий у торгующих, что грозит как таковым полным при остановлением их деятельности.

Предприниматели в своём письме упрекают сотрудников налогового департамента в том, что те не производят контрольных закупов и тем самым не могут в суде доказать событие право нарушения (факт реализации). На мой взгляд, это несколько слабый довод, поскольку, соглас, но гражданскому законодательству РК (глава 25 ГК РК), нахождение товара на прилавке путём выставления его образцов на всеобщее обозре ние является одним из многих способов реали зации продукции. И никто ничего больше дока зывать не должен. А иначе зачем же ещё про дукция (с ценниками!) может находиться на при лавке, кроме как в целях её продажи? Не для красоты же.

В целом считаю описанная в письме Президенту РК проблема довольно сложная и многоcлойная. Причём она довольно давнишняя и странно, что соответствующие государственные органы до сих пор её ещё не разрешили и не выработали единых к ней подходов. А тем временем „у холопов (читай — предпринимате лей) чубы трещат“. В письме изложены очень здравые доводы и соображения владельцев торговых точек, которые требует серьёзного к себе подхода и отношения».

Неделя СК 19 августа